受疫情冲击，很多企业为了克服经营困难，在人员优化方面，除了裁减人员之外，还尝试用工模式的转换，如有些企业让员工“全职转兼职”等，俗称“藕断丝连”，实际上就是双方解除劳动关系，并重新建立劳务关系。
劳务关系不同于劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳务关系是基于劳动者与用工单位口头或者书面约定，由劳动者向用工单位提供一次性或特定的劳动服务，用工单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿法律关系。简单讲，在“全职转兼职”之前，双方可能是劳动关系，用人单位不能随便解除劳动合同，非过失性解除等还要支付经济补偿；还要按规定缴纳社会保险费。在“全职转兼职”之后，双方除了有特别约定外，双方都可解除劳务协议，解除劳务协议也不用支付经济补偿；用人单位也可以不缴纳社会保险费。用人单位在劳动者“全职转兼职”的过程中，有哪些法律风险需要防范呢？本文结合实际判例进行分析。
一、“全职转兼职”是否应支付经济补偿
【案例一】 2020年1月17日，袁琪于入职鼎宬公司，担任平台运营经理，约定月薪报酬标准为20000元。后双方均认可协商解除劳动关系，但鼎宬公司认为是袁琪先提出来的，并提交了微信聊天记录，载明公司负责人称，“美女，你是和公司要签一个兼职的协议吗？说是你这边有些内容你要自己拟定”，鼎宬公司认为通过口气可以看出转兼职是袁琪先提出来的。袁琪对此不予认可，认为转兼职解除劳动关系系鼎宬公司先提出来的。
后袁琪向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求鼎宬公司支付解除劳动关系经济补偿金20000元等。法院认为，关于解除劳动关系经济补偿金，鼎宬公司与袁琪均认可双方解除劳动关系的起因涉及岗位调整问题，且均认可双方系协商一致解除劳动关系，袁琪据此主张解除劳动关系经济补偿金具有事实依据。鼎宬公司上诉坚持认为系袁琪首先提出要求调整为“兼职”岗位故不同意支付袁琪解除劳动关系经济补偿金，但鼎宬公司提供的证据不足以证明该主张。法院判决鼎宬公司支付袁琪解除劳动关系经济补偿金20000元。（北京市第二中级人民法院民事判决书（2021）京02民终16821号）
【分析】 劳动合同的结束分为解除和终止两种。劳动合同解除又分为协商解除劳动合同和单方解除劳动合同。协商解除劳动合同又分用人单位提出解除动议和劳动者提出解除动议。请注意：两者待遇是不一样的，前者用人单位应支付经济补偿，后者用人单位不用支付经济补偿。
本案中双方都认可协商一致签订了“全职转兼职”协议。但是用人单位主张是劳动者首先提出的，而劳动者则主张是用人单位首先提出的。该信谁呢？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分配原则，劳动争议仲裁和诉讼也不例外。但是，由于劳动关系双方主体地位不平等，劳资双方存在管理与被管理的关系，劳动者举证能力有限，而用人单位能够利用管理优势在劳动合同履行期间掌握材料证据，占据取证优势地位，需要根据劳动立法目的、双方举证能力以及纠纷性质对于部分劳动争议实行特殊的举证规则。根据“证明责任可分割”理论，若是法律不能够对要件进行完全证明，需要由请求权人对案件相应的顺序进行逐一的证明，以避免证明责任一边倒的现象发生。司法实践中，劳动者以劳动合同被用人单位解除为由诉讼经济补偿金请求权，需就劳动合同是否解除这一事实承担证明责任，而就劳动合同基于何种原因解除无需承担举证责任。在这个前提下，这个举证责任倒置分配给了用人单位。用人单位不能举证是劳动者提出协商解除的动议，就应当承担不利的后果。现实中有的用人单位与劳动者在“协商一致解除劳动合同”的情形下，约定的经济补偿金额低于法定标准。这种约定是否有效？目前司法实践中，对此尚存争议。但是大部分法院还是认可“约定经济补偿可以低于法定标准”的观点，但部分地区法院存在从严掌握的倾向。为了避免法律风险，我们的建议是在协商解除协议中注意恰当的表述，如不要写“公司与某某协商解除劳动合同，公司支付某某经济补偿10000元”（假设法定经济补偿是25000元），或“双方协商解除劳动合同，公司支付某某经济补偿10000元”，而可以写“某某提出协商解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同，公司支付某某经济补偿10000元”。因为依据《劳动合同法》第四十六条第（二）项：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而如果是劳动者依照本法第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿。所以这样写，用人单位就不怕劳动者反悔了。另外，如果劳动者依据《劳动合同法》第三十七条提出辞职的，用人单位可以不支付经济补偿。也许有人会说：劳动者会那么傻啊？他为什么要主动辞职？其实现实中还真有这样的例子。我知道有家咨询公司让员工“全职转兼职”，双方签订了半年的合作协议，公司还承诺半年内让这位前员工免费使用原来的办公室，条件是员工提交辞职报告。结果是双方顺利解除劳动关系，公司省下了经济补偿金，员工省下了半年办公租赁费，双方保持合作，岂不快哉！
【案例二】 2017年11月19日，刘晓明于入职上海启鹏文化艺术有限公司担任书画教师至2019年11月19日劳动合同到期终止。后双方又签署了2020年6月10日至2022年6月9日的劳动合同。2020年12月15日，刘晓明确认怀孕。12月30日，双方签署协议一份，载明：“为提升公司工作及管理的需要，经友好协商员工刘晓明于2021年1月1日起由全职工转为兼职，全职劳动合同解除！兼职工作时间由主管另行安排！”刘晓明自2021年1月1日起从事兼职工作，报酬按照课时薪资计发，最后工作至2021年1月10日。公司已支付刘晓明协商解除劳动合同的经济补偿金7,639元。
后刘经仲裁起诉到法院，请求启鹏公司自2021年1月10日起恢复劳动关系，按照每月8,000元的标准支付2021年1月10日起至判决恢复劳动关系之日止的工资。
法院认为，全职转兼职协议系刘晓明在知晓其怀孕的情况下与启鹏公司签订，刘作为完全民事行为能力人，应当对其自身的法律行为承担相应法律后果。其称受公司欺诈、胁迫才签订该协议，并提供了与其与主管任林英的短信聊天记录为证，但上述聊天记录发生在全职转兼职协议签订之后，且内容亦无法反映启鹏公司存在欺诈、胁迫的事实，刘亦无其他证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故法院认定双方于2020年12月30日签订的全职转兼职协议合法有效，双方劳动关系已于2020年12月31日协商一致解除。双方2021年1月1日至1月10日期间为兼职关系，且刘无证据证明系公司解除兼职关系，即便系启鹏公司单方解除兼职关系，刘请求启鹏公司自2021年1月10日起恢复劳动关系，按照每月8,000元的标准支付2021年1月10日起至判决恢复劳动关系之日止的工资亦无法律依据，对刘的上述诉讼请求不予支持。（上海市静安区人民法院民事判决书（2021）沪0106民初41612号）
【分析】
虽然法定的经济补偿标准是“N”，但是协商解除劳动关系毕竟也要劳动者本人同意，如果劳动者不同意解除，企业付出的代价那就不是“N”，也不是“N+1”，而可能是“2N”或者恢复劳动关系。根据《劳动合同法》规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而在“全职转兼职”之后，劳动者尽管拿到了经济补偿，但毕竟低于违法解除的赔偿金，还能多照顾一些时间公司的项目，如果以后公司业务发展了，还可以让好马再吃回头草。本案中劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，但是用人单位主张双方协商一致解除劳动关系，关键是女职工签署的“全职转兼职”协议是否有效。如协议有效，系合法解除，用人单位应支付经济补偿；如协议无效，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；如系劳动者主动辞职，用人单位可以不支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，法院认为，全职转兼职协议系刘晓明在知晓其怀孕的情况下签订，刘作为完全民事行为能力人，应当对其自身的法律行为承担相应法律后果。但是假如全职转兼职协议系刘晓明在不知晓其怀孕的情况下签订，刘是否可以重大误解为由要求撤销呢？对此司法实践中存在争议。第一种意见，同济大学法学院王倩副教授认为：女职工不知道自己怀孕的状态下与用人单位协商一致解除了劳动合同，应该认定存在重大误解。虽然女职工不存在意思表示内容错误和意思表示行为错误，但是却存在着应当视为重大误解的动机错误，即女职工在签订解除协议时不知道自己怀有身孕，而劳动者怀孕与否这种属性对于劳动合同的解除意义重大。第二种意见，胡燕来律师认为，不管是《劳动合同法》还是《劳动法》或者其他劳动法律或行政法规，均没有用人单位禁止与处于怀孕、产假和哺乳期的员工协商解除劳动关系。只是禁止用人单位适用《劳动合同法》40、41条规定单方解除三期女职工，即禁止用人单位在三期女职工上禁止使用单方解除权。对非单方解除方式如双方协商一致解除，则没有限制或禁止，并且不存在免除用人单位责任或排除劳动者权利的情况。所以，用人单位在裁员过程中或裁员前后与用人单位协商解除并不违法。目前大多数人赞成第二种观点。“重大误解”必须基于行为性质、对方当事人等错误认识，使自己的行为后果与本意相反，而不含对自身情况认知错误或偏差。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”女职工在合同解除后发现怀孕属于对自身客观情况判断有误，用人单位更无法预知这一情况，因此女职工主张重大误解的理由不能成立。《北京市高院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第45条明确：“女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求履行原劳动合同的，一般不予支持。”为了尽量减少争议，建议用人单位与劳动者在于三期女职工等特殊员工签订“全职转兼职”协议时，列明该员工存在的特殊情况，以体现协商解除不违背当事人的真实意思表示。同时列明“全职转兼职”的背景情况是企业受疫情影响，生产经营严重困难，而非企业歧视三期女职工等特殊人员。
【案例三】 2015年3月20日，钟佩蓉入职珠海艺特文化艺术有限公司，从事全职钢琴声乐老师工作，还从事前台教务工作以及部分的销售工作。钟佩蓉的工资构成为底薪+课时费，全职时平均每月大概有12000元到13000元。
2018年3月15日，双方签订《教师协议》，协议期限从2018年3月20日起至2021年3月19日止，该协议约定“在协议期内，乙方（即被告）禁止以任何形式为甲方（即原告）以外的其他同行业或相关行业或机构担任行政、教学、演出、冠名、管理职务；乙方不再为甲方工作，并且在离开甲方机构后的12个月内禁止在甲方机构或甲方分支机构或甲方安排乙方工作的地点所在地点所在地半径十公里以内从事与在甲方原来工作相关的一切经营、行政、教学、演出、冠名、管理职务，否则视为违约，乙方违反本协议任何一条，甲方将有权向乙方追偿经济损失。”2018年9月13日，钟佩蓉向艺特公司申请由全职转为兼职钢琴声乐老师，并得艺特公司同意。2020年11月7日，钟佩蓉于主动辞去兼职工作。后艺特公司发现钟佩蓉辞职后，在半径不到2公里的同行业的飞跃培训机构就业，严重违反协议约定，钟佩蓉还带走了属于艺特公司的部分学员，并导致部分学员向艺特公司发起退费，最大一笔退费金额达到了23343元。钟佩蓉凭着在客户面前的影响力，怂恿家长退学费，给艺特公司造成了直接的经济损失52184元。教育行业比较特殊，每招生一名学员的获课成本都高达数千元，且教育工作也尤为重要，肩负着学员的未来，故此双方应该严格尊重履行《教学合作协议》的各项约定，招生不易，企业在疫情下更是举步维艰，但是因艺特公司的个人违约行为给公司造成了巨大经济损失。艺特公司起诉至法院，希望依照协议规定，由钟佩蓉承担因违约造成的部分经济损失52184元。法院认为，双方于2018年3月15日签订《教师协议》，是双方在劳动关系期间签订的，属于劳动合同。钟佩蓉由全职转为兼职后，双方此后的用工关系由劳动关系转为劳务关系。根据《劳动合同法》，竞业限制期限，不得超过二年。被告于2018年9月13日由全职转为兼职后，双方的劳动关系已经解除。钟佩蓉主动辞去兼职工作时，离双方解除劳动关系已超过2年，艺特公司以钟佩蓉违反竞业限制，请求钟佩蓉承担违约金，本院不予支特。判决驳回艺特公司的诉讼请求。（广东省珠海市香洲区人民法院民事判决书（2021）粤0402民初13022号）
【分析】
竞业限制是指限制劳动者到与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
《劳动合同法》第二十四条规定：
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。用人单位与劳动者协商“全职转兼职”，双方劳动关系即解除，除了双方另有约定外，劳动者开始履行竞业限制义务。竞业限制不得超过二年。超过二年的协议期限应为无效。故本案中艺特公司以钟佩蓉违反竞业限制，请求钟佩蓉承担违约金，法院不予支特。但是，这并不意味着竞业限制的约定不可约束建立劳务关系的员工。如在某劳动争议案中，法院认为，挪信公司与杨正伟签订的《劳务协议书》、《保密信息、发明转让、不竞争和不引诱协议》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方均应按约履行。杨正伟虽系退休人员，但法律不禁止退休人员再就业，而挪信公司与杨正伟签订上述协议，也是为了保护企业商业秘密和提升企业竞争力。根据上述协议已明确约定杨正伟离开挪信公司两年内需履行竞业限制，挪信公司对此支付相应补偿……原审法院基于杨正伟已按协议内容履行相应义务，且挪信公司亦未提供证据证明杨正伟存在违约情形，故根据双方的约定判令挪信公司支付竞业限制补偿并无不妥。挪信公司不同意支付，本院不予支持。（（2014）沪二中民三（民）终字第1191号）即使双方构成劳务关系，如在相关协议中约定了竞业限制义务，法院也会按一般的民事协议处理，而民事活动尊重意思自治，即应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，只要相关协议未违反法律强制性规定即为有效。所以，用人单位应在与劳动者“全职转兼职”协议中，明确双方在劳务关系（兼职）终结后，履行竞业限制的有关事项。否则在劳动关系解除两年以后，劳动者或可拒绝履行竞业限制义务。
作者：上善若水
撰稿人为本刊特邀资深劳动法专家，谢绝转载。
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公司目前提供两款产品和服务：
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